1.1 A substancialidade do direito

Certa vez, em roda de conversa, um colega de profissão disse-me que quando se aposentasse pretenderia estudar medicina, para tratar de pessoas trabalhando de modo voluntário, porque, assim, ele realmente poderia ajudar as pessoas. Não quis problematizar no momento, mas, confesso, aquilo me inquietou sobremodo. Ora, numa comunidade onde pessoas estão convivendo, o que é mais essencial, a justiça ou a saúde? Por que, ele, como magistrado, não vê essa premente questão e não se regozija com o prestar a justiça? Inclusive sendo bem pago para isso. Por que, o prestar a justiça não lhe causa regozijo como o que ele imagina gozar no futuro com exercício de uma medicina voluntária? Conceder a justiça não seria talvez das coisas mais elevadas e nobres que se pode fornecer às pessoas de uma sociedade? São Paulo chama aliás esse cidadão de ministros de Deus (Romanos) e os Salmos proclamam que “Deus ama o direito e a justiça” (Sl 33,5). Sócrates também diz que aplicar a justiça é como que aplicar um remédio no paciente (A República).

Pois é.

O homem moderno, na medida em que perdeu a consciência dos transcendentais, perdeu a consciência do que é a justiça. Parece que a “justiça” na verdade é só um amontado de papel, de palavras vazias, de burocracia que, no fim das contas, são apenas para manifestar o poder e vontade de quem as diz. Trasímaco redivivus est. A justiça seria só uma espécie de manifestação da força, como diz o sofista, “justo é a vantagem do mais forte”. Não é um exagero o retorno desse sofisma. Dworking já sinaliza o quanto é predominante no meio acadêmico a ideia do direito apenas como simples fato (Império do Direito, 2014, p. 15). Ou seja, direito é o que os tribunais dizem? Fosse assim, então, realmente, o juiz seria um deus. Ora, entender o direito como simples fato é ressuscitar a vetusto sofisma e conferir aos homens um simulacro de poder criador. Será que todo o estudo do direito se resumiria então à máxima popular de que “manda quem pode e obedece quem tem juízo”? Aliás, já ouvi um desembargador falar isso em sessão de tribunal, para justificar o voto dele.

Realmente vivemos um tempo de degradação.

Parece-me óbvio que algo não deixará de ser o que é, pelo fato de lhe ser dada outra destinação ou ser mal utilizado. Teria o homem o poder de “rasgar” o direito? Uma analogia boba, se jogadores de futebol decidirem brigar com murros e pontapés, levaria-nos à conclusão que o futebol em essência é violento? É óbvio que não. Quer dizer apenas que, os personagens decidiram não jogar futebol e fazer outra coisa. Com o direito ocorre algo parecido. O que define o direito e a justiça não pode ser o simples atuar do personagem (magistrado). A atuação do personagem é que, à obviedade, pode corresponder ou não à atividade essencial do direito. O comportamento do jogador é que pode corresponder ou não ao que é o futebol.

Entender o direito como simples fato, como a ação emanada dos juízes, é, com certeza, dar um poder gigantesco a estes agentes. Com uma caneta cria-se o “direito”. É isso mesmo? Será que o homem esqueceu que há uma realidade objetiva e pujante à nossa frente? que cumpre-nos contemplá-la e tentar compreendê-la, na medida do que é possível? Sei que a modernidade nos ensinou o contrário, mas, a verdade é que, nosso poder de mudança é bem restrito.

Vamos pensar um pouco. Suponhamos que não existam leis escritas ou que você não as conhece. Alguém que compra um pão deve pagar por ele? Alguém pode comprar e decidir não pagá-lo? é legítimo que uma pessoa simplesmente decida agredir outra, lesioná-la ou matá-la, só porque lhe deu vontade? É correto que uma pessoa provoque intencionalmente ou por desleixo um prejuízo a outro, e simplesmente não queira reparar?

E assim, poderíamos prosseguir com muitos outros exemplos. Mas acredito que o leitor já pegou o princípio da coisa. Qualquer pessoa minimamente consciente, e com pouquinho de virtude, responderia “não” às perguntas acima. Bom, não vamos dar nomes ainda, mas se as pessoas respondem intuitivamente não a esses cenários, é porque todas devem ter observado algo. Existe alguma coisa “invisível”, transcendente, que nos permite concluir que não devemos fazer um mal ao outro, ou que devemos dar a cada um o que é seu.

Florentino, compilado no Digesto, rastreou a raiz dessa percepção intuitiva. Para Florentino, (Instituições, Livro I). “como a natureza constituiu certo parentesco entre nós, segue que não é lícito ao homem fazer mal a outro”. Se temos a mesma natureza, é natural que não devamos prejudicar o outro. Nosso Senhor Jesus também enunciou  a regra de ouro:  Tudo o que quereis que os homens vos façam, fazei-o vós a eles. Está é a lei e os profetas” (Mt,712).

Independente de fé, raça, cor, ou o que quer seja, a razão do ser humano permite-lhe intuir essa conclusão óbvia e lógica.

Toda pessoa que se propõe ao estudo do direito, no fundo, quer, ou pelo menos deveria querer, compreender o que é esse algo, que permeia as relações entre os homens, conferindo um certo modelo padrão de agir, que funciona como parâmetro para separar aquilo que é atípico do típico; aquilo que acidental e o que é essencial.

Esse algo de fato existe. Não é uma ficção humana. Sociedades são erigidas com base nesse algo. Qualquer pessoa, por mais iletrada que seja, sabe que uma pessoa deve pagar pelo que comprou; sabe que se uma pessoa se comprometeu com um negócio, guardadas as devidas circunstâncias, deveria cumprir; que os pais devem contribuir para criação de seus filhos; todo mundo sabe que isso é o certo. Entretanto, devido a uma série de fatores históricos, a percepção de algo que é óbvio, quando passa para o campo da racionalização e sistematização acaba se obscurecendo, como tanto já ensinou o prof. Olavo de Carvalho. O homem de hoje olha uma coisa e diz outra; é como se visse uma maçã e falasse manga.

Ao longo de séculos, como diz Richard Weaver, foi se operando uma ruptura do homem com a realidade. Parece que ele foi deixando de ver aquilo que é, para ver somente aspectos recortados da realidade. Como ele diz, o homem perdeu o raciocínio abstrato e abandonou a “crença” nos transcendentais. O efeito disso é que, embora o transcendente esteja saltando à frente de seus olhos, o homem moderno somente vê a matéria, só vê a parte externa do que lhe chega pelos sentidos. É uma espécie de animalização do ser humano. A degradação a que chegamos de entender o direito apenas como um fato, é o sinal mais indicativo dessa destruição. É duro dizer, mas parece que o homem moderno não consegue mais ver o direito.

Aqui é preciso entrar num ponto interessante. O homem comum continua vendo o direito, mas não tem palavras para expressá-lo. Por outro lado, ao estudioso é que cumpriria fornecer esse material para a sociedade, isto é, a sistematização do direito de modo que espelhasse de fato a estrutura da realidade transcendente e real. Porém, a “classe letrada” foi justamente aquela que mais sofreu os influxos dessa degradação. Como as universidades se tornaram espaço apenas para defesa de ideologias, clichês e discursos prontos, a linguagem ficou aprisionada. A estrutura do real agora tem necessariamente que corresponder ao arranjo ideológico predominante.

Ora, é ao estudioso do direito que cumpre justamente a função de observar, meditar e organizar com clareza as linhas gerais dessa ciência, do seu objeto. Ora, se justamente esse personagem está agora dizendo que o direito é só um fato das decisões dos tribunais (juízes), então agora é fechar a porta e apagar a luz, que acabou. Qual o sentido de estudar o direito, só para saber que manda quem pode e obedece quem tem juízo? Todavia, embora esteja predominando esta visão hoje, de fato isso não é a verdade. O direito existe de per si. Se o homem diz que ele não existe em si, e que é só o fato, isso em nada tem o condão de arranhar o direito. Pode arranhar a sociedade e as pessoas, isso sim. Mas o direito permanece sempre como uma torre firme. Quando uma sociedade segue os princípios do direito, ela se sustenta de modo indeterminado. Mas quando ela vai contra justamente o que lhe sustenta (o direito), então é como o menino que corta o próprio galho em que está sentado. Ela ruirá inevitavelmente.

Dante Alighieri dizia justamente que quando a proporção do direito é observada, a sociedade progride, quando violada rui fragorosamente. De fato, como pode uma comunidade sustentar-se sem pilares básicos de justiça? Teria que se tornar uma tirania tão fulminante a ponto de manter as pessoas presas num medo contínuo. Não desconheço que isso aconteça ainda em alguns lugares do mundo.

Entretanto os estudiosos do nosso tempo estão com a alma coberta; perderam-na. Não conseguem ver o fenômeno jurídico enquanto tal. Hans Kelsen, em seu exacerbado positivismo jurídico, nega-o totalmente, chamando de direito apenas aquilo que as pessoas, enquanto Estado, estabeleceram, simplesmente escolhendo os valores que quiseram (Teoria Geral do Direito). Direito seria apenas uma técnica de organização da sociedade.

Ronald Dworking (Levando os direitos a sério) também nega explicitamente a metafísica do direito (o transcendente), embora queira, numa missão impossível, colocar outra coisa como fundamento para o direito. Um verdadeiro contrassenso. Se não tem uma metafísica, por que aquilo que eu estou atribuindo deve ser o fundamento do direito?

Hart, de cara diz logo, que está deixando de lado “as especulações clássicas e medievais sobre a ‘natureza’ do direito” (O Conceito de direito, p. 1). Interessante que ele ainda coloca entre aspas a palavra natureza. De fato, dali em diante todo o livro é dirigido ao estudo analítico dos sistemas jurídicos, buscando explicitar as estruturas desses sistemas, os institutos, como as leis etc. Ainda indaga: “se tudo isso é do conhecimento geral, por que subsiste a pergunta “o que é o direito”. Como se não bastasse, conclui o primeiro capítulo dizendo que a “finalidade desta obra não é fornecer uma definição do direito, no sentido de uma norma através da qual se possa por a prova a correção do emprego da palavra” (p. 22). Uma obra intitulada “O conceito de direito” não tem a pretensão de fornecer um conceito; isso não deixa de ser irônico.

De fato, nos últimos séculos, os juristas foram perdendo a capacidade de ver aquilo que está latente, pulando em sua frente. Realmente, perderam a capacidade das ideias abstratas reais. É óbvio que podem haver divergências entre o que de fato vem a ser o direito; pode haver diferença de perspectivas também. Mas dizer que direito é apenas o fato da decisão dos tribunais é negar sua substancialidade. Qual seria então o papel do estudioso e jurista? Nenhum, mas apenas replicar as decisões das cortes, proferidas apenas com base em meros atos vontade. Não é à toa que nossos livros de direito hodiernamente estão se tornando, cada vez mais, apenas isso, arquivos de compilação de “jurisprudências”.

O direito tem uma essência própria. O direito é algo substancial, um pouco nebuloso, é fato, mas que existe efetivamente nas relações potenciais entre as pessoas, independente de lei, de estado, de ordem escrita etc. São espécies de leis não escritas. Por que, mesmo dentro de um presídio, os presos acham que tem que punir um estuprador de criança? Porque o bandido chefe do tráfico resolve punir o que o praticou o assalto em uma comunidade? Ora, existe alguma coisa que as pessoas percebem existente na relação entre as pessoas. Então, não é só uma questão de dizer que o direito são as ordens escritas emanadas de um poder soberano, ainda que seja o tribunal. Parece-me mais o contrário, o poder soberano existe justamente para realizar o direito, para garantir que esse algo que estabiliza as relações humanas permaneça hígido. Esse sistema jurídico criado por um poder soberano é que deve corresponder ao direito, deve corresponder na medida do possível a um conjunto de institutos, que criem a estabilidade das relações humanas, justamente por garantir que esse liame invisível que permeia as relações permaneça estável.

Sei que isso vai de encontro ao senso do homem moderno, tão cheio de si e crente que sabe de todas as coisas. Mas a verdade precisa ser dita, o direito enquanto essência é estável e permanente. Uma espécie de rocha invisível que estabiliza as relações. Agora, claro, nossos defeitos humanos criam problemas, não porque consegue alterar o direito, mas porque não se portam como tal. Uma vez que um princípio rígido da natureza existe, a tentativa de seu descumprimento gera consequências devastadoras. Um cidadão que visa combater a lei natural da gravidade pulando de um precipício está fadado à morte. Uma sociedade que afronta contra o direito, está fadada à desordem e à revolução.

Certo, mas qual o conteúdo desse liame, desse algo que existe de modo invisível e abstrato nas relações? Bom, eis aí o grande objeto do estudo do direito. Esse é o ponto fundamental. O que será de uma comunidade jurídica que não inicia seu estudo justamente desta pedra fundamental? Entretanto, hoje, ao invés de gastarem tempo com essa meditação e reflexão, ansiosamente partem para os estudos das leis escritas, da dogmática jurídica. Estudar as leis de uma nação, de fato não significa, estudar o Direito. Como diz Rene David, “o que importa ao estudante é apresentar o quadro no qual são ordenadas as regras, é a significação dos termos que elas utilizam, são os métodos usados para fixar o seu sentido e para as harmonizar entre si”. (Grandes Sistemas Jurídicos, p.21). A mentalidade positivista tomou, deveras, conta de todo o imaginário dos juristas da modernidade e de nosso tempo. Não hesitam definir apenas como um sistema de normas (José Afonso), ou como um simples fato da decisão dos tribunais. Essa mentalidade suprimiu a capacidade de percepção do transcendente. E sem a percepção do transcendente, eu digo: é impossível perceber a verdadeira essência do direito.