O que há com o direito?

Se me preguntam sobre o principal problema que vivenciamos com o direito atualmente, costumo responder deste modo: à medida que a aplicação do direito tornou-se mais abstrata, a mente dos juristas, por outro lado, tornou-se mais pragmática.

Explico.

Com o pós-positivismo e neconstitucionalismo, passamos a ter dois tipos de normas: as normas-regras e as normas-princípios. Assim, não só a regra, como também o princípio passou a ter força normativa, id est, a possibilidade de aplicação do princípio diretamente na solução do conflito. Embora tal expediente não tenha, a priori, nenhum problema em si, é fato que acrescenta um grau a mais de dificuldade para aquele que aplica o direito; e das grandes. Se antes já tínhamos que empreender um esforço razoável para compreender as regras, agora temos que nos desdobrarmos para descobrir e delimitar o âmbito de alcance de um princípio.

Todavia, essa atividade não é braçal, é meditativa e contemplativa por essência. Logo, não dá para criar uma fórmula genérica que outros possam reproduzir como copiadores. É preciso que o jurista gaste tempo, sem pressa, ruminando o conteúdo na mente, até que possa chegar a uma solução. Muitas vezes é preciso fortalecer inclusive estudos lógicos e filosóficos prévios, para compreender o sentido profundo de um princípio.

Acontece que essa pessoa na nossa sociedade atual está quase em extinção. E por vários motivos. No mundo prático, muitas vezes aqueles que trabalham com o direito são imersos no volume de trabalho e na rotina diária e não têm tempo para esses tais estados reflexivos. No mundo acadêmico, por outro lado, até deveria haver. Todavia, seja pela rotina do serviço, seja pelo predomínio de certas ideologias limitadoras que impedem o espírito científico e criativo de florescer, estudantes e professores muitas vezes acabam por se limitar à simples repetição de chavões e frases feitas. Basta ver que muitos de nossos livros de direito são apenas uma espécie de repertório de jurisprudência, acrescido de uma notinha aqui e outra ali, sem aquela reflexão mais substancial e profunda, como era comum em autores mais antigos.

Se nosso sistema jurídico deu um salto para atribuir força normativa aos princípios, é indispensável que nós, estudantes e juristas, busquemos igualmente um salto reflexivo, e empreendamos um esforço intelectual e silencioso maior para depurar o conceito dos princípios. Aplicar um princípio de forma corriqueira e desavisada não é apenas um vício, mas um perigo à desvirtuação do direito, à segurança jurídica e à estabilidade da sociedade.

A reflexão séria na aplicação de princípios é indispensável ao nosso estágio atual, pois somente por meio dela podemos delinear os limites de atuação entre os Poderes da República. Essa reflexão séria é que, a meu ver, é muito difícil de se desenvolver no homem moderno contemporâneo, imerso na rotina, no entretenimento, no celular, na correria do dia a dia, e, o que é pior, destreinado para a investigação metodológica e científica de certos problemas.

Como lembra Jules Payot “o cumprimento das mais altas funções, que aparente­mente exigem grandes esforços do espírito, torna-se puramente uma questão de hábito. O advogado, o magistrado, o médico, o professor vivem sobre um fundo adquirido que só aumenta então muito lentamente e muito raramente. (Educação da Vontade, Ed. Kyrion, p.25). Assim, embora as altas funções em uma sociedade exija de quem as exerce um estado reflexivo profundo, o trator das tarefas, das dispersões e das ideologias cuida de torná-lo cada vez mais mecânico e autômato.